עמוד הבית > מפלגות > ליכוד > חה"כ משה פייגלין: מותר להתפלל בהר הבית, גם לפי החוק וגם לפי פסיקת בג"ץ

חה"כ משה פייגלין: מותר להתפלל בהר הבית, גם לפי החוק וגם לפי פסיקת בג"ץ

speedmeter3
 

הר הבית (או חארם אל שריףנמצא בריבונות ישראלית ומנוהל על ידי הווקף. בהר הבית ממוקמים כיום כיפת הסלע, מסגד אל אקצאא, מסגד אורוות שלמה ומבנים אחרים, בעבר היה זה מקום בית המקדש הראשון והשני. על כן המקום קדוש ליהודים ולמוסלמים. על אף שהר הבית אינו מנוי ברשימת המקומות הקדושים ליהודים, המופיעה בתקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים, התשמ"א-1981, ביהמ"ש ציין כבר בבג"ץ 223/67 בן-דב נ' שר הדתות בפיסקה 4 לפסק דינו של השופט אגרנט כי "קדושתו של הר-הבית לעם היהודי היא מעתה ועד עולם ואינה תלויה בשלטון כלשהו ועומדת מעבר לדיון".

הר הבית הוא מקום "נפיץ" אנו למדים זאת לאור אירועי הדמים שסבבו את הר הבית באוקטובר 1990, אז נהרגו 17 ונפצעו עוד כ-200 בני אדם ומהומות שפרצו בעקבות עלייתו של שרון להר הבית בשנת 2000 שהביאו לסגירה של הר הבית למבקרים יהודים עד שנת 2003.

במהלך התוכנית "שש עם עודד בן עמי" טען משה נוסבאום כי "יש פסיקה ברורה של בג"ץ שאוסרת על יהודים להתפלל בהר הבית" בתגובה אמר חבר הכנסת פייגלין כי "מותר להתפלל, ועוד איך מותר לפי החוק וגם לפי פסיקת בג"ץ" (החל מדקה 5:16). התחקיר יעסוק בבחינת אמיתות תגובתו של חבר הכנסת פייגלין.

 

בחינת החוק

בסעיף 3 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל ובסעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967, מעוגן חופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם. מהו אם כן חופש הגישה? לדברי ד"ר אילן סבן, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, מקובל לקרוא לתוך זכות הגישה את הזכות לתפילה אישית. זאת להבדיל מחופש הפולחן המזוהה בזכות התפילה בציבור, שאינו ניזכר בחוקים. ההבחנה לעיל מצויינת גם במאמרה של פרופ' רות לפידות "פירוש לחוקי היסוד – חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל", עמ' 92, בעריכת יצחק זמיר 1999.

 

למי הסמכות להסדיר את זכות התפילה?

סעיף 4 לחוק השמירה על המקומות הקדושים מקנה לשר הדתות (לאחר התייעצות עם נציגי הדתות ובהסכמת שר המשפטים) את הסמכות לתקן תקנות לביצוע החוק. באופן דומה נקבע בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים(, 1924, שענייני המקומות הקדושים לא יוחלטו או יבוררו על ידי ביהמ"ש וכי הסמכות לדון בעניינים האמורים תהיה לועדה שתוקם לעניין ועד אז הסמכות תהיה נתונה לשר הדתות.

אולם, לדברי ד"ר סבן, לא הייתה החלטת ממשלה ולא הותקנו תקנות המממשות את זכות הגישה או זכות פולחן בהר הבית. נהפוכו, ישנה החלטת ממשלה לפיה יהודים אינם רשאים לממש תפילה בציבור בהר הבית, החלטה זו נקבעה לאחר מלחמת ששת הימים והיא בעינה עומדת. וכאמור לעיל, ההחלטה על מימוש זכות זו הוא בידי הממשלה ולא בידי ביהמ"ש. כך מצויין בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל בפס' 7 לפסק דינו של השופט זמיר.

על אף האמור בדבר המלך במועצתו ביהמ"ש דן בעניין זכות הגישה, למען שמירה על הסדר הציבורי ומתוקף סמכותו לדון בהפרות חוק השמירה על המקומות הקדושים, כך מצויין בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל בפס' 2 לפסק דינו של השופט זמיר.

 

ההכרה בזכות התפילה האישית בפסיקה

הפסיקה מכירה בזכות של כל יהודי לעלות להר הבית ולהתפלל, כפי שנקבע בבג"צ 2725/93 – גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים בפס' 5 לפסק דינו של השופט ברק,  "נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי."

 

האם כל מה שלא נאסר בחוק, מותר?

בשיחה עם שי מלכה, ראש מטה חבר הכנסת פייגלין, עלתה הטענה כי מותר לו לאדם הפרטי לעשות כל מה שלא נאסר עליו בחוק וכי חופש הפולחן הוא זכות יסוד. הטענה כשלעצמה נכונה אולם היא לא מדוייקת בכל הנוגע לתפילת יהודים בהר הבית ולכן לא משקפת את המצב המשפטי ואת הקורה בפועל, כפי שיובהר להלן.

 

ההגבלה של זכות התפילה

חלק לא פחות חשוב מהציטוט שהובא לעיל הוא המשכו המבטא את ההכרה והקביעה כי זכות התפילה, ככל זכות אדם, איננה זכות מוחלטת, אלא יחסית. "יחד עם זאת, ככל זכות אדם, אין זו זכות מוחלטת. זו זכות יחסית [...] מקום בו קיימת ודאות קרובה לכך כי ייגרם נזק ממשי לאינטרס הציבורי אם זכות האדם לפולחן דתי ולחופש ביטוי תמומש, ניתן להגביל את זכות האדם כדי לקיים את האינטרס הציבורי"

הקביעה שקיימת זכות גישה וזכות תפילה והיא תהיה מוגבלת כשיש ודאות קרובה לפגיעה ממשית, חוזרת בפסקי דין רבים, מהם; בג"צ 4044/93 – גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים; בג"צ 3374/97 – גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי; בג"ץ 530/01 – משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי; אליהם הופננו על ידי עוזרו הפרלמנטרי של חבר הכנסת פייגלין, חיים סרצ'וק.

חשוב להבהיר שההכרה בזכות הגישה כזכות יסוד הנגזרת מחופש הפולחן וחופש הביטוי המעוגנים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, איננה קובעת את היקף ההגנה שהזכות תקבל. יש להבחין בין היקף חופש הביטוי לבין היקף ההגנה שלה הוא זוכה. דהיינו, זכות הגישה יכולה להיות חלק מחופש הביטוי אולם היא לא תזכה להגנה בכל המקרים, כפי שהוסבר לעיל, היא תצומצם במקרים בהם יש ודאות קרובה לפגיעה באינטרס הציבור. זוהי גישתו של השופט ברק וזוהי הגישה שהתקבלה בפסיקה.

 

 

סמכות המשטרה לאסור תפילה בהר הבית

המשטרה קונה את סמכותה לאסור עליה ותפילה בהר הבית מכוח הסמכויות השיוריות שהוקנו לה בפקודת המשטרה, כך הוכר גם בפסיקה, בבג"צ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בא"י  נ' ניצב אהרון פרנקו, בפס' 4 לפסק דינה של השופטת חיות "משטרת ישראל מופקדת על קיום הסדר הציבורי ועל ביטחון הנפש והרכוש בתחומי המדינה מתוקף הסמכויות שהוקנו לה לצורך כך בפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971. לצורך מילוי תפקידים אלה מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להתנות כניסה זו בתנאים, כפי שעשתה במקרה דנן. " ובבג"צ 4776/06 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים פס' 3 לפסק דינה של הנשיאה בייניש " סמכותה של משטרת ישראל למנוע כניסת מבקרים ומתפללים להר הבית בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבורי, נובעת מתפקידה המובהק של המשטרה "בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש" (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה או הפקודה)) [...] מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בין היתר, מוסמכת המשטרה במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו."

אינפוגרפיקה: StudiotrenD

לסיכום, המשטרה מחוייבת להראות כי בנסיבות המקרה מתקיימת הסכנה, ככל שהמשטרה עומדת בכך לא יהפוך ביהמ"ש את החלטתה.

מה קורה בפועל? יהודה גליק, יו"ר הקרן למורשת הר הבית ובית המקדש ומנהל מכון המקדש, מספר כי בפועל המשטרה מונעת באופן גורף תפילה של יהודים בהר הבית. על מדיניות זו של המשטרה ניתן ללמוד גם מעדותו של רב פקד המתוארת בת.פ. (י-ם)   1628/95מדינת ישראל נ' יהודה עציון. בנוסף, ניתן ללמוד כי הבסיס לאיסור הגורף שמטילה המשטרה על תפילה נובע ממדיניות ממשלה. כך עולה מעמדת המשטרה (המשיבים) כפי שמוצגת בבג"צ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב אהרון פרנקו בפס' 3 לפסק דינה של השופטת חיות "והם מדגישים [המשטרה] כי החלטה זו תואמת את המדיניות שהותוותה על ידי ממשלות ישראל מאז שנת 1967 ולפיה אין מקום להתיר קיום טקסים דתיים ותפילת יהודים על הר הבית בשל הסיכון החמור הכרוך בכך לשלום הציבור ולסדר הציבורי. עוד מדגישים המשיבים כי לעת הזו לא חל כל שינוי חוקתי או עובדתי המצדיק סטייה ממדיניות זו."

בכל פסקי הדין שנבדקו על ידינו הכוללים את כל פסקי הדין שהופננו אליהם על ידי עוזרו הפרלנטרי של חבר הכנסת פייגלין, לא הפך ביהמ"ש את החלטת המשטרה. דהיינו, כל איסור עליה ותפילה של יהודים שקבעה המשטרה לא בוטל. למעשה, כבר נאסרה בעבר עלייה מוחלטת של יהודים להר הבית והעתירה שביקשה לבטל איסור גורף זה נדחתה בבג"צ 530/01 יוגב נ' ניצב מיקי לוי.

 

סיכום המצב המשפטי

הזכות הקיימת לכל יהודי להתפלל בהר הבית מעוגנת בחוק ומוכרת על ידי ביהמ"ש. יחד עם זאת הזכות אינה מוחלטת ובמקרים שבהם צפויה בודאות קרובה פגיעה ממשית לאינטרס הציבור הזכות לא תמומש בפועל. למשטרה סמכות לאסור עליה ותפילה בהר הבית ועל החלטת המשטרה ניתן לעתור לבג"ץ. בפועל, כאמור לעיל, כמעט שלא הייתה עתירה על החלטת המשטרה שהתקבלה. דהיינו, בפועל לעיתים נאסרת עליה של יהודים להר הבית ובאופן גורף נאסרת תפילת יהודים בהר הבית.

 

סיכום

נבחן את אמירתו של חבר הכנסת ביחס למצב המשפטי: אמירתו של חבר הכנסת איננה שיקרית, אך היא חלקית ואינה משקפת את המצב הקיים ולכן תקבל את הציון 3.

בהנחה שחבר הכנסת ביקש לתאר את המצב המשפטי הוא החסיר התייחסות לכך שהזכות לגישה (עליה ותפילה אישית) היא איננה מוחלטת ותוגבל במקרים של ודאות קרובה לפגיעה באינטרס הציבור.

בנוסף, האמירה אינה מייצגת את המציאות נאמנה וזאת משום שהזכות אומנם הוכרה אך היא כפופה לאישור המשטרה וזאת אוסרת באופן גורף תפילה של יהודים בהר הבית. על החלטת המשטרה ניתן לעתור אך, כאמור לעיל, בכל העתירות שנבדקו על ידינו ביהמ"ש מאשר את החלטת המשטרה. כך שבסופו של יום נאסרת תפילת יהודים בהר הבית.

משה פייגלין
    מקורות:

    חקיקה:

  • חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל

  • חוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967

  • תקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים, התשמ"א-1981

  • ס' 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971


  • פסיקה:

  • בג"ץ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, מט (5) 366 (1996)

  • בג"ץ 4044/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, מט (5) 617 (1996)

  • רע"פ (י-ם) 512/00 עציון נ' מדינת ישראל פורסם בנבו (24.2.2000)

  • בג"ץ 3374/97 סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי, מפקד מחוז ירושלים, פורסם בנבו (10.6.1997)

  • בג"ץ 530/01 יוגב נ' ניצב מיקי לוי, פ"ד נו(1), 22 (2001)

  • בג"ץ 2697/04 סלומון נ' ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4), 572 (2004)

  • בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב אהרון פרנקו, פורסם בנבו (11.12.2007)

  • בג"ץ 4776/06 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פורסם בנבו (28.12.2006)

  • ת.פ. (י-ם) 1628/95 מדינת ישראל נ' יהודה עציון, פורסם בנבו (7.10.1997)

  • בג"ץ 537/81 שטנגר נ' ממשלת ישראל, לה (4) 673 (1981)

  • בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' צחי הנגבי, פורסם בנבו (28.4.2003)

  • בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2), 509 (1997)


  • התכתבות ושיחה עם האנשים הבאים:

  • עוזרו הפרלמנטרי של חבר הכנסת פייגלין, חיים סרצ'וק

  • שיחה טלפונית עם ראש מטהו של חבר הכנסת פייגלין, שי מלכה

  • שיחה טלפונית עם יהודה גליק, יו"ר הקרן למורשת הר הבית ובית המקדש ומנהל מכון המקדש

  • התכתבות עם ד"ר אילן סבן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה

  • התכתבות עם פרופ' איל בנבנישתי מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב

תחקירנית: תמוז אבואלהיג'א
כתבה: תמוז אבואלהיג'א
עורך: ספי קלר